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剖析证据运用,研究法律适用。
编者按
论大数据证明在网赌案审查中的运用
——以蒋某等人开设赌场案为例
与传统赌博犯罪比较,网络赌博犯罪呈现出隐蔽性强、资金流转多元繁杂、电子证据体量大等特点,导致传统的审查模式难以有效适应案件办理需要。
在网络赌博案件中可以借助大数据证明方法,通过发掘电子数据法律价值掌握基本犯罪事实,解析IP地址锁定目标账号登录设备,构建大数据分析模型确定抽头渔利数额,综合分析研判赌博平台、微信、支付宝电子数据以证查供排除虚假供述。
当前网络赌博犯罪大数据证明还面临着犯罪主体同一认定较难、 电子证据提取保存不规范等问题。对此,可以从建立电子设备、数据信息、行为痕迹“三位一体”同一性认定模式,建立科学的大数据行为分析模型,规范电子证据的获取和保全等方面进行解决。
关键词:网络赌博 电子数据 大数据分析模型、犯罪主体同一认定
数字时代,网络赌博逐步取代传统物理空间中的实体赌场,成为赌博犯罪的主要形式。近年来,网络赌博犯罪呈现持续高发态势,最高人民检察院网上发布厅公布的数据显示,2022年1月至3月,起诉利用网络实施的犯罪51800人,同比上升39.9%,其中,赌博类犯罪3651人。《涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.1-2021.12)司法大数据专题报告》显示,2017年至2021年,全国法院一审审结网络赌博类案件共计4.9万余件,案件在2018年、2019年呈大幅上升趋势;2020年出现轻微下降后2021年又出现小幅回升。
网络赌博的扩散蔓延,对司法机关打击此类犯罪提出了新的更高要求。将大数据技术应用于网络赌博案件的办理中,有利于深度挖掘研判网络虚拟空间赌博犯罪活动,查明案件事实真相。
本文以蒋某某等人开设赌场罪案为例,就检察机关如何运用大数据证明方法,指导司法鉴定人员在低价值密度的海量电子数据中,通过分析建模、数据碰撞等方法查清案件事实进行详细阐述,指出当前大数据法律证明存在的突出问题,并提出对策建议,以期对大数据法律证明理论研究和网络赌博犯罪治理有所裨益。
一、网络赌博犯罪特点及办理难点
(一)网络赌博犯罪特点
1.犯罪行为隐蔽性与传播广泛性并存。与传统赌博犯罪场所相对固定且在现实空间不同,网络赌博犯罪人员利用网络空间身份信息虚拟、互动快速化、现实交集少、即时变化性等特点。由于网络赌博犯罪存在于虚拟网络空间,不受时间空间限制,加之准入门槛低、互联网信息传播快,在短时间就能聚集数以万计的赌民,社会危害后果较实体赌场有过之而无不及。
此外,网络赌博犯罪人员一般具有较强的反侦查能力,稍有风声,赌博组织者为防止暴露会迅速解散旧群、关闭服务器、更换域名等来逃脱侦查。参赌人员为毁坏线上痕迹,也会采取注销账号、删除网页浏览记录和投注记录等方式,增加案件侦办难度。
2.犯罪行为组织性强,链条化、产业化趋势明显。网络赌博犯罪内部组织通常架构严密、层级清晰、分工明确,犯罪集团化趋势明显。在网络赌博犯罪上游,有人专门开发网络赌博程序软件,提供智能化技术支持。在网络赌博犯罪中游,有人专门负责广告推广,宣传赌博资讯诱使网民参赌、拉拢赌客;有人负责统筹协调赌博活动,确保网络赌博按照事先制定的规则进行。在网络赌博犯罪下游,有人专门收售公民银行账户和支付账户等,分批分量地搬运转移涉赌资金,“洗白”赌资。层级式运作的网络赌博组织内部呈“金字塔”架构,代理为“抽水”谋利,自上而下分级发展各自的下线,网络赌博组织受利益驱动快速裂变壮大,犯罪发展愈加产业化。
3.资金流转渠道多、走向复杂。网络赌博犯罪嫌疑人为了逃避网络安全部门的监控及金融机构对资金风险的监测,采取多种规避措施快速转移涉赌资金,如:通过电商平台、地下钱庄、“跑分平台”等第四方支付平台,将赌博资金包装成话费充值、贸易对冲、会员抢单等正常交易订单完成资金转移;使用类似EOSBET的链(链上拥有多个赌博游戏和对应的区块链货币)专门为赌博服务,利用区块链虚拟货币(如USDT)和网络平台虚拟币(如YY币、游戏虚拟币等)进行赌资流转及结算。
(二)网络赌博案件办理难点
1.犯罪团伙组织架构查证难。网络赌博犯罪集团专业化程度高且组织架构严密复杂,由于网络空间虚拟性和地域跨越性,实践中很难查明其犯罪的主体范围及具体分工。主要表现为以下方面:赌场人员真实身份信息认定难,网络赌博犯罪嫌疑人使用虚拟或伪造的身份信息在网络虚拟空间活动,彼此间的交流互动隐匿性极高,难以获取犯罪人员真实身份信息。随着网络监管日趋严格,网络赌场赌博新模式层出不穷、上下游犯罪链条不断延伸,内部组织分工日趋复杂,庄家和代理之间、上下级代理之间、代理与参赌人员之间通过单线联系,下级代理及参赌人员往往对庄家和上级代理一无所知,犯罪嫌疑人很难全面供述犯罪事实,存在没见过同案人、不知道同案人真实姓名、与部分同案人没有直接联系的情况,增加赌博活动组织架构查证难度。
2.犯罪嫌疑人主观故意证明难。实践中,反侦查行为作为犯罪嫌疑人逃避打击的手段,网络赌博犯罪集团成员一般会事先订立攻守同盟,详细制定应对各种调查的策略,如,对侦查机关的讯问三缄其口、供述相互矛盾等。此外,网络赌博活动的当事人参与赌博往往是基于本人的意愿,没有被害人意识,本人亦是犯罪行为的实施者,不少参赌人员面临侦查时称其仅是为了消遣娱乐、打发无聊,证明其具有“以营利为目的”“获取钱财”的主观故意有一定难度。网络赌博运营的环节繁多,证据链条不稳定,难以证明各环节犯罪嫌疑人的主观故意。
3.犯罪金额难以量化认定。实践中,网络赌博犯罪活动第四方支付平台的数据,因独立于银行系统,其资金划转的流程相对不规范,在可获得性和准确性方面存在问题,精准量化犯罪金额难度大。网络赌博活动参赌人员众多,经常存在一个参赌人员在多个赌博群中赌博,赌资收付转移频繁,难以一一对应统计核实其犯罪金额。犯罪嫌疑人既是赌博活动的组织者又是参与者,既作庄家接受其他参赌者投注并从中抽水,又接受庄家押金以及参赌者注金并从中抽水,不同“身份”相互之间资金往来频繁,资金账户可能转出或接收非涉赌资金,往往会存在赌博资金与正常来往资金相互交织,抽头渔利资金赌注往来资金并存的现象,加大了资金流向的梳理难度。对于为赌博平台“拉人头”“上分”的共同犯罪人员,因其资金账户同时包含赌客充值提现资金与返利资金,难以区分犯罪嫌疑人替他人充值提现金额与抽头渔利金额。
二、大数据证明在网络赌博犯罪中的具体运用
(一)蒋某某等人开设赌场案基本案情
2021年7月—10月,犯罪嫌疑人蒋某某、夏某某、苟某某、何某某在悦穆平台建立群ID为6002580的赌博群,邀请网络赌博人员进群,并组织进群人员在乐乐麻将APP从事打麻将(主要项目为二元起底四人麻将),并通过机器人程序将输赢结果导入悦穆赌博群进行资金结算,组织他人实施网络赌博活动,通过收取茶钱进行抽头渔利。
犯罪嫌疑人蒋某某安排夏某某具体负责赌博群的日常管理工作,包括给赌客安排打麻将的房间、给部分赌客换币(通过线下微信支付宝等账户收取赌客人民币然后在悦穆平台给赌客支付对应平台币,或反之)、处理赌客之间纠纷、收取茶钱、支付相关开支费用等工作,犯罪嫌疑人蒋某某、苟某某人协助参与日常管理工作。犯罪嫌疑人何某某负责介绍赌客入群参赌,并收取相应提成。
(二)本案电子数据的收集
在本案侦办过程中,公安机关收集的电子数据主要包括:(1)通过远程勘验提取的境外“悦穆”平台数据库中ID为6002580的赌博群的相关电子数据,共有165张数据表,与案件办理相关的数据表主要包括群管理员操作日志、统计-收支报表、群基础信息表、系统管理用户表、群成员表、群公告表、群红包统计、投诉;
(2)从犯罪嫌疑人蒋某某、夏某某、苟某某、何某某处扣押的手机,公安机关使用效率源SPF9139智能手机数据恢复取证系统提取并固定涉案嫌疑人手机的设备信息、联系人、通话记录、微信、QQ等社交软件的本地数据;
(3)公安机关从支付宝、腾讯公司、银行调取的犯罪嫌疑人蒋某某、夏某某、苟某某、何某某等人在案发时间段的资金流水。本案查实的电子数据,特别是“悦穆”平台电子数据的提取,为案件的侦破和犯罪事实的认定起到了决定的作用。但是由于客观原因,侦查人员未能提取到熊猫麻将、乐乐麻将等棋牌娱乐APP数据和电子导入软件(接入机器人)的电子数据,增加了精准犯罪事实认定的难度。
(三)本案电子数据大数据分析
1.充分发掘电子数据法律价值,快速掌握基本犯罪事实。赌博软件是网络赌博人员进行赌博违法犯罪活动中重要载体,分析网络赌博平台数据对认定网络赌博犯罪事实至关重要。在检察人员指导下,司法鉴定人员通过对群管理员操作日志表、群活跃表、入群申请表、群退群表以及交易明细表中的群ID、用户ID进行关联分析和数据恢复,恢复已解散的群成员信息、已退群的群成员信息,以及群成员身份变更信息。
通过对群成员表、用户表、银行用户表以及交易明细表进行关联查询,获取本赌博群基本情况。证实本赌博群群主为苟某某,赌博群创建时间为2021年7月13日,解散时间为2021年10月15日。建赌博群以来,赌博群共有291个成员,除去6个无身份证信息成员和1个身份证注册多个账号的情况,该群285个成员包含266个不同身份证号。
通过对交易明细表进行分析,本赌博群资金流转,主要通过收红包、转账(转入)、售物、充值、二维码收款等方式进行资金流入,通过发红包、转账(转出)、购物、提现、扫码支付等方式进行资金流出。本赌博群存续期间,共有92377个群内红包,总金额达2606553.44元,其中“1对1红包”总金额为2555468.9元。在2555468.9元“1对1红包”中,红包发送人通过平台币的形式进行资金流转的有2344831.9元,红包发送人通过所绑定的银行卡进行资金流转的有210637元。
2.解析IP地址,锁定目标账号登录设备。互联网终端是犯罪嫌疑人实施网络赌博犯罪的主要工具,也是连接网络赌博平台虚拟空间与物理空间的犯罪嫌疑人的唯一结合点。确定并解析网络赌博账号的登录IP和登录设备,是实现网络赌博犯罪主体同一认定的重要一环。
检察人员指导司法鉴定人员,通过对犯罪嫌疑人蒋某某、夏某某等人悦穆账号登录地点及登录设备信息进行大数据分析,发现蒋某某、夏某某、苟某某、何某某四人悦穆账号的主要登录IP地址分别在成都、遂宁、成都、遂宁,与四人主要生活地高度重合。从登录设备来看,该四个悦穆账号的主要登录设备的唯一识别码,与从四名犯罪嫌疑人处扣押的手机唯一识别码完全一致,基本可以判定蒋某某等四人通过在个人手机上登录赌博账号,组织他人利用悦穆等赌博平台进行赌博。
3.构建大数据分析模型,确定抽头渔利数额。在网络赌博中,当一轮比赛完成后,输家会支付相应的费用给对应的赢家,然后由最大的赢家在收取到相应费用后,支付一笔房费(或称茶费、茶钱、抽头)给“茶小二”,且房费金额一般不高于该赢家收取到的费用金额。在查证本赌博群抽头渔利数额时,检察人员指导司法鉴定人员构建“房费识别”大数据分析模型,对赌博群的交易明细表进行分析。
首先,对群内每日交易的1对1红包金额出现的次数进行统计,取出现次数总和超过25%的前几个金额作为目标值的合集,标记为“F”值集合,其中F值集合中出现次数最多的元素(记作“F1”)的出现次数占比须大于10%。将群内每日的“F”值集合进行汇总,得到该群总的“F”值集合。
其次,筛选接收的1对1红包的金额“f”存在于群的总“F”值集合中的红包接收者。
再次,依次对符合前述条件的每个红包接收者接收红包的记录节点向前检索,在检索的最大范围内检索是否存在该红包对应的红包发送者接收到了金额不小于“f”的1对1红包的记录。若存在,则模型对符合条件的红包接收者的ID、接收红包的金额进行记录,并对接收红包的次数进行计数。
最后,根据前述步骤获取到的满足模型条件的红包个数除以满足条件的成员数,计算满足条件的红包的人均数作为收取次数阈值,将收取到满足模型条件的红包个数大于阈值的成员信息进行输出。
根据模型第一步,识别出本群的“F”值的集合中有1个元素,红包金额为4元,出现30974次,占比高达34.61%,出现次数排名2-9名的红包金额的数量占比均未超过4%。根据模型第二步、第三步获取到满足模型条件(红包金额为4)的排名(按收取次数)前10的人员名单,其中排名前二的分别为苟某某、夏某某,分别占比达64.90%和25.66%,其余8名人员均未超过0.7%。第四步,满足前述模型条件的红包个数为29890个,成员有219个,符合条件的人均红包个数为137个。收取满足条件的红包的次数大于137的人员共有4个,分别为苟某某(群主,19399次)、夏某某(管理员,7671次)、李某某(群成员,200次)、赵某某(群成员,153次)。通过房费识别模型计算,并结合犯罪嫌疑人供述,初步认定平台内管理员夏某某账户和群主苟某某账户仅通过悦穆平台币的方式就抽头渔利109692元。
4.综合分析研判,以证查供还原案件真相。本案中由于开设赌场犯罪时间跨度长、犯罪嫌疑人多、电子数据庞大,在审查起诉阶段言词证据与言词证据之间、言词证据与电子证据之间,以及电子证据与电子证据之间存在诸多矛盾之处,检察人员树立穿透式审查理念,将案件的可疑问点对接成线、联结成网,将碎片化的局部事实整合还原为完整全面的犯罪事实。
侦查阶段,犯罪嫌疑人蒋某某、夏某某、苟某某一致供述该赌博群的账号是苟某某利用他人的手机号注册建立,并交予蒋某某经营。且在司法鉴定机构出具的第一份鉴定报告中,本案赌博群的群主确实为苟某某利用第三人手机号码和其本人身份证号码在悦穆平台上注册的ID为“91564”的账号。但是检察人员对鉴定报告进行审查时发现,该赌博群群主悦穆账号的注册时间为2021年7月27日,但是该赌博群的创建时间却为2021年7月13日,存在明显矛盾之处。
在检察人员的指导下,司法鉴定人员对该赌博群的建立时间、群主转让记录进行提取。根据数据库的系统管理操作日志表,该赌博群确系2021年7月13日创建,但是创建人员ID为“56809”、用户姓名为“夏某某”。在2021年8月1日,由ID为“56809”、用户姓名为“夏某某”的账号,将群主转让给ID为“91564”、用户姓名为“苟某某”的账号。此外,进一步对蒋某某、夏某某等4人的悦穆账号注册时间和进本赌博群的时间进行提取发现,蒋某某、夏某某、苟某某、何某某首次注册悦穆账号的时间均为2021年7月13日,且都在夏某某建立该赌博群后的当天进入该赌博群,证实四人共谋建立赌博群,排除夏某某、何某某二人“何某某系赌博群建立几天后才进入该群”的不实供述。
侦查阶段,蒋某某、夏某某供述建立该赌博群的初衷是几个朋友之间自娱自乐,并没有抽头渔利,只是后期群人员太多,为了方便管理才开始收取房费。为了查清犯罪嫌疑人何时发起犯意,何时开始抽头渔利。检察人员指导司法鉴定人员对该赌博群人员变化情况及房费收取情况进行提取,通过绘制群中成员人数变化折线图(图表一)发现,7月13日建立起来后群成员迅速增长,到7月17日成员数就超过了100人,结合该群在成立当日就收取大量房费,可以证实该群从建立之初就是为了组织赌博通过收取茶水费抽头渔利,不存在犯罪嫌疑人辩称该赌博群建立之初是为了朋友之间娱乐的情形。
在网络赌博案件中,犯罪嫌疑人之间通常会使用微信、QQ等社交软件进行犯意联络,组织相关犯罪,因此对犯罪嫌疑人社交软件电子数据的提取、检查对证明犯罪嫌疑人主观故意、和内部分工至关重要。
本案中,犯罪嫌疑人具有极强的反侦查意识,在到案前犯罪嫌疑人蒋某某、苟某某、何某某已经将微信、QQ的聊天记录清空,侦查人员只提取到犯罪嫌疑人夏某某的微信聊天记录。审查起诉期间,检察人员通过效率源SPF9139智能手机数据恢复取证系统对犯罪嫌疑人夏某某和蒋某某之间的微信聊天记录进行检查,提取出与网络赌博有关的聊天记录30余条。通过对夏某某与蒋某某的微信聊天记录进行检查,并结合悦穆平台的电子证据可以证实,最迟从7月14日开始,蒋某某、夏某某等人就开始用悦穆赌博平台为赌客换钱、收取房费,并通过控制群成员发言、抢群红包,以及加入和踢出群等方式对赌博群进行控制。
三、网络赌博大数据证明存在的问题及完善建议
(一)网络赌博大数据证明存在的问题
1.电子数据与犯罪嫌疑人有效的同一认定较难。网络赌博案件属于非接触性案件,作案人与被害人不在现实中接触,且作案人在网络虚拟空间掩盖真实身份,因此对网络赌博犯罪中的作案人员姓名、面貌、住址等能够反映人员现实真实身份信息的获取存在难度。虽然在网络赌博犯罪案件侦查中可以通过远程勘验、计算机设备鉴定、查明赌博代理账号等方式获得涉案相关证据,但是这些证据往往只能证明是哪个IP地址、手机、电脑、网络账号涉案,但是如何将涉案的电子设备、网络账号与操纵这些设备、账号的人关联起来,证明这些设备或者账号所有者就是使用者、犯罪行为人仍存在较大的困难。
实践中,大部分网络赌博犯罪主体身份的同一认定,是通过讯问犯罪嫌疑人进行的,但是如果犯罪嫌疑人否认犯罪事实、或者因使用网络身份过多而记忆模糊,这样犯罪主体同一认定上就会陷入被动。
如在本案中,技术人员虽然通过赌博平台的后台数据解析出涉案赌博账号的登录IP和登录设备的唯一识别码,但是囿于技术原因,IP地址只能指明所在的区域,如北京、上海、成都等,无法锁定登录设备所在的街道、社区、楼栋等具体的位置。而解析出的登录设备唯一识别码虽然与从犯罪嫌疑人处扣押的电子设备完全一致,但是存在同一个管理员赌博账号在多个犯罪嫌疑人电子设备上登录的情况,如果犯罪嫌疑人否认电子设备是其本人使用,管理员账号只是参赌并未对赌博群进行管理,现有的证据并不能实现犯罪主体的同一认定。
2.涉赌资金流转复杂多样,难以快速准确查清网络赌博犯罪的赌资数额。参赌资金数额是赌博犯罪中认定情节严重与否,以及定罪量刑的重要依据。而网络赌博犯罪的资金流在大数据时代背景下呈现出资金生成多途径,资金流向多路径,资金结算多元性的特征,在精准查证赌资数额上的难度要远远大于线下普通赌博。
根据两高关于赌博犯罪的司法解释,利用网络平台虚拟币作为赌博输赢筹码的,可以网络赌博平台上赌客用于参赌的虚拟币对应人民币数额为赌资金额。由于网络赌博的虚拟性、信息化、远程性必然会使每一次参赌行为全程流痕,将累积投注额等同于赌资数额不能客观反映赌博的真实情况,甚至存在加重开设赌场被告人刑事责任的可能。
如在本案中,涉案赌博群“一对一红包”流水(即每一局赌博结束时结算的资金)高达250余万元,但是由于赌博群管理者为赌客提供虚拟币兑换服务,流水中除了小部分资金是直接从参赌人员银行卡将现金兑换为虚拟币后进行支付的,绝大部分是参赌人员利用悦穆平台虚拟币的余额进行的支付。因此,即使是小量的虚拟币,经过高频次的流转也能够产生巨额的流水。但是如果只把参赌人员银行卡支付金额作为参赌资金,就会漏掉管理人员帮助赌客兑换虚拟币的赌资金额,如本案中赌博群群内银行卡支付总额仅有20余万元,但是赌博群组织者抽头渔利的数额却高达10万余元,会出现参赌资金与抽头渔利数额不匹配的情况。
3.电子证据提取、保存不规范,对电子数据真实性和完整性的审查存在瓶颈。电子数据的真实性、完整性是其作为定案证据的基本条件,根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《规定》)规定,提取电子数据应当以扣押原始储存介质和提取电子数据为原则,以打印、拍照或者录像等为例外,在客观条件允许直接提取电子数据的情况下,不应当将电子数据转化为其他形式进行固定。
但是在实践中,侦查人员出于便利化考虑,随意转化电子证据形式。如本案侦查机关在提取犯罪嫌疑人手机微信软件和支付宝官网提取交易记录电子数据过程中,并未按《规定》要求以电子数据的形式进行提取并计算电子数据的完整性校验值,而是直接打印交易流水并进行附卷,影响对证据真实性、完整性判断。以打印的方式固定嫌疑人微信、支付宝交易流水记录,不利检察人员将其与虚拟货币交易记录等其他电子证据进行碰撞审查,影响司法效率。
此外,根据《规定》,封存电子数据原始存储介质前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况;封存手机等具有无线通信功能的存储介质,还要采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施,以保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。但是在实践中,侦查机关并未严格照《规定》要求妥善封存电子数据原始存储介质。如在本案中,涉案手机勘验检查笔录只有封存前的照片,在将涉案手机移送检察机关过程中,并未对手机进行信号屏蔽,且并未对数据接口进行封闭,存在明显瑕疵。
(二)优化网络赌博犯罪大数据证明的对策建议
1.构建以电子设备、数据信息、行为痕迹“三位一体”同一性认定模式。凡是犯罪必有痕迹,电子设备和数据信息作为网络犯罪行为的实施工具,必然包含着反映犯罪行为人主体身份特征的相关证据。
因此,对网络犯罪主体进行同一认定,可以从电子设备、数据信息、行为痕迹这三类电子数据入手进行综合分析。以电子设备来进行同一认定时,可以先从手机IMEI(InternationalMobileEquipmentIdentity)码,即移动设备国际身份码入手,锁定具体犯罪工具,接着可以通过检查电子设备表面上所附的指纹、毛发等生物特征以及开机密码、开关机时间,来判断具体的设备使用者。
以数据信息来进行同一认定时,可以通过提取注册赌博账号的手机号码、身份证号码,以及绑定微信、支付宝和银行卡身份信息综合判断账号的使用者,也可以对电子设备中赌博软件所产生的临时文件、网络缓存等不易被人为删改的高价值密度的临时性数据进行提取,作为辅助性证据。以行为痕迹来进行同一认定时,可以从电子设备的通话记录,微信、微博等社交软件使用记录,来证明网络赌博犯罪实施期间内,从时间和空间上排除他人对涉案电子设备的使用或操纵,从而达到网络犯罪同一认定。
当然,网络赌博犯罪的同一认定依赖于大量与犯罪主体身份客体特征信息的收集、分析与运用,侦查人员要切实转变重犯罪行为电子数据收集、轻犯罪嫌疑人身份信息电子数据收集的理念,强化与行为人有关的电子设备、数据信息、行为痕迹电子数据的收集,从中发现网络空间与现实空间、犯罪工具与行为人的连接点,从而达到排除合理怀疑的证明标准。
2.充分借力大数据行为分析模型,提升犯罪指控的精准度。在网络赌博案件中,由于电子数据庞杂,非结构化数据多,难以从电子证据中直接找到精准认定参赌资金、抽头渔利金额和共同犯罪中每个人获利金额的数据,往往以底线证明法,仅仅找到入罪或者加重处罚数额指标,就不再深究真实的犯罪金额。然而,根据大数据行为建模理论,根据行为在数据中所引起、产生、遗留的特征信息,并对其进行大数据计算,就一定能够找到具体行为与相应数据(行为后果、行为情节)之间的因果关系。
在网络赌博中,无论是充值、赌资结算还是抽头渔利、赃款结算,都是依托软件进行,并在互联网留下了相应的痕迹。只要我们能够还原网络赌博注册、充值、结算、抽头和提现实施开设网络赌场行为的整个“闭环”过程,就能够通过大数据建模来实现犯罪情节的精准认定。以蒋某某等人开设赌场案赌资金额大数据建模为例,由于虚拟币在赌博平台具有无限流通性,在以虚拟币流水金额认定赌资可能夸大犯罪金额的情况下,只要计算出参赌人员将人民币兑换成虚拟币的初始金额,就能查证出具体的参赌资金。
根据该案的案件情况,赌客只有3个途径将人民币兑换成虚拟币进行赌博:一是赌客通过银行卡微信直接购买虚拟币充值;二是赌客将人民币通过微信或者支付宝转给管理员,管理员用其购买虚拟币后转给赌客;三是赌客将人民币通过微信或者支付宝转给管理员,管理员直接将自己囤积的虚拟币转给赌客。其中第一种途径平台数据可以直接抓取,第二种途径和第三种途径只要构建大数据模型将赌客、管理员的微信支付宝流水以及虚拟币转移记录进行碰撞分析,就能计算出精准的赌资数额。
3.规范电子证据获取和保全,强化电子证据审查。数据来源是大数据证明的基本条件,只有确保所运用的数据全面、完整、真实,才能使大数据证明真正发挥价值。
首先,在数据的获取上要坚持原始证据规则,尽可能减少复制、转化证据形式等中间环节,防止数据转换而出现“失真”。确因不能提取原始介质而需要复制或转换数据形式的,要严格按照规定程序进行提取,并计算完整性校验值,确保数据来源的合法性和完整性。
其次,在电子证据的存储、流转上,借助区块链去中心化的分布式存储、多节点共享的读取、严格的入链后防篡改等技术特点,建立区块链电子证据存证平台,切实提升数据安全等级。
最后,在电子证据审查上,要注重加强对电子证据合法性、相关性及可靠性进行审查。认真审查电子证据取证主体以及收集、提取、保存、检验鉴定的程序是否规范。与此同时还应加强电子数据的相关性和可靠性审查,以确保数据分析结果与待证事实之间具有高度相关性,且大数据算法模型能够满足可重复性、可解释性和可公开性要求。
参考文献及注释:
【1】最高人民检察院网上发布厅:
《最高检案管办负责人就2022年1至3月全国检察机关主要办案数据答记者问》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202204/t20220419_554526.shtml#3,访问日期:2022年9月29日。
【2】中国司法大数据研究院:《涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.1-2021.12)司法大数据专题报告》,2022年7月。
【3】如在陇南“4·02”特大跨境网络赌博案中,犯罪分子2019年在境外搭建网络博彩平台,设置40多种赌博项目,全国赌客18万余人参赌,日均赌资200余万元。案发后,公安机关冻结涉案银行卡400多个,冻结涉赌资金1190万余元,查清资金往来达541亿元。参见法治甘肃网:https://www.gsfzb.com/content-418-88356-1.html,访问日期:2022年9月29。
【4】参见刘品新、唐超琰:《穿透式取证:涉众型经济犯罪的法律应对》,载《法律适用》2022年第1期。
【5】参见陈柯萤:《网络赌博犯罪的特点及其侦查对策研究》,载《网络空间安全》第11卷第12期。
【6】同前引【4】。
【7】参见何家弘、谢君泽:《网络犯罪主体的同一认定》,载《人民检察》2020年第19期。
【8】罗敏、席婉秋:《网络赌博案件电子数据的审查判断》,载《人民检察》2018年第12期。
【9】吴丹、龚志平:《大数据背景下网络赌博犯罪特点及侦查对策》,载《辽宁警察学院学报》2022年第1期。
【10】同前引【7】。
【11】谢君泽:《论大数据证明》,载《中国刑事法杂志》2020年第2期。
【12】刘品新:《论区块链证据》,载《法学研究》2021年第6期。
赵雨蝶 | 法律硕士,四川天府新区人民检察院(四川自由贸易试验区人民检察院)综合业务部检察官助理。